משפט (גישה ביקורתית), לימודי משפט ביקורתיים

אפשר לנסח חמישה עקרונות מרכזיים המאפיינים את הגישה ומבהירים את חידושיה ביחס למקובל בעולם המשפט:

א.   התבוננות ספקנית בתהליך ההבניה של האני. בעקבות תאוריות פוסט-סטרוקטורליסטיות שונות מבית מדרשם של ז'ק דרידה (Derrida), מישל פוקו (Foucault), ז"פ ליוטאר (Lyotard) ואחרים, הסובייקט נתפס כאוסף של אפשרויות פרפורמטיביות ומופיע כמצבור של מיצובים אפשריים (Subject Position) בתוך השפה. אלה חייבים להילקח בחשבון בעת הדיון המשפטי והפסיקה.

ב.   הפעילות המשפטית (פעילותם של עורכי הדין, הלקוחות והשופטים) משתקפת כפעילות רטורית. פעילות זו אינה כרוכה רק בשכנוע ובמניפולציה של טיעונים לטובת הצד המיוצג; אין זו רק פעילות רטורית במובן הסופיסטי הקלאסי, שעניינה להפוך נימוקים "חלשים" לטיעונים "חזקים". מדובר בניסיון המכונה בפי ג"ב וייט "רטוריקה מכוננת", המחברת את הסיפור ומארגנת אותו במטרה ליצור מסגרת נאותה לטיעונים המשפטיים, מסגרת שתעניק משמעות ועוצמה לניתוח המשפטי (White, 1985: 29).

ג.    הפרקטיקה המקצועית של הנוגעים בדבר היא בראש ובראשונה פרקטיקה (התנסות, ביצוע, התנהגות מילולית) הנוגעת לחיים הממשיים. ביצועיה אינם רק מבטאים הבנה של כללים, אלא גם יוצרים מסגרת של קהילת שיח המכוננת מסגרת תרבותית מוסכמת.

ד.   כל דיון העוסק בחוק הוא תמיד מסגרת לדיון בשפת החוק. מדובר בפענוח של שפה ספרותית בעיקרה, המייצרת משמעויות באמצעות מטאפורות, אנלוגיות, רטוריקה ושאר אמצעי השיח הספרותי. דיון בשיח המשפטי הוא אפוא דיון בפואטיקה התרבותית של המשפט (ע"ע מטריאליזם תרבותי).

ה.   כל דיון בשפת החוק, בפרוצדורה המשפטית או בפסיקה תקדימית הוא גם דיון במערכת הערכים המשתקפת בהם. השחקנים המרכזיים במשפט, המערכת המשפטית, שחקני המשנה (התקשורת והאקדמיה) – כל אלה מהווים חלק בלתי נפרד מן ההקשר התרבותי של פרשנות המציאות ושל פרשנות החוק, שבהם עוסק בית המשפט (מאוטנר, 1998ב; Thaler, 1994; Thaler 1997). בית המשפט אינו אי לבדד ישכון. בעידן של נִרְאוּת ושל חשיפה הופכים הדיונים בו מוקד לסקרנותם ולמעורבותם של אמצעי התקשורת– בין אם על-ידי דיווח חדשותי ודיון אקטואלי, ובין אם על-ידי ייצוגים אסתטיים של הדרמה המשפטית בקולנוע ובסדרות טלוויזיה. ההקשר התקשורתי שבתוכו נתון ההליך המשפטי הופך לחלק בלתי נפרד מתהליך הפקת המשמעות של המשפט בקרב הציבור (Kidd-Huewitt and Osborne, 1996).

גישה ביקורתית זו יוצאת מנקודת הנחה שה"מציאות" היא תמיד משטר מסוים של משמעות, משטר מוטה מבחינה אידאולוגית ומורכב במישור הבין-תרבותי. אי-אפשר אפוא להבחין בין "מקרים קלים" ל"מקרים קשים" ולטעון שהמקרים הקלים מתאימים במישרין לכללים ולניסוחים המשפטיים ואילו המקרים הקשים יותר שייכים ל"שטח האפור". המשפט שוב אינו עוסק רק ברמת ההתאמה בין המקרה הפרטי לבין הגדרות, תקדימים, הליכים וניסוחים משפטיים, המצויים בלב מערכת החוק ופרשנותו המוסדית. יתרה מזו: אין להסתפק בהבחנה בין המשפט הסטטוטורי (Statute Law), המנסח עקרונות והגדרות לניסוח משמעויות, לבין משפט הפסיקה (Case Law), המנסח התאמה בין הרמה העקרונית לבין הפרשנות של המקרה הנדון, כפי שנשתמרה בהיסטוריה של הפרשנות המשפטית. בניגוד להבחנה זו טוענת התאוריה החדשה כי גם המשפט הסטטוטורי מבוסס מלכתחילה על פרשנות סובייקטיבית, הניזונה מערכים תרבותיים. ערכים אלה אינם משקפים מצב אובייקטיבי, אלא רומזים לסדר יום פוליטי סמוי ושנוי במחלוקת העומד מאחורי סדרי הדין האובייקטיביים לכאורה. אם נתבונן בממד התרבותי הפרשני-כוחני העומד ברקע התיקים, נגלה את ההטיות וההבדלים העומדים מאחורי הניסוחים המשפטיים היבשים (Kelman, 1992; Unger, 1986).

על בסיס הנחות אלה מציע הפילוסוף ז'ן פרנסואה ליוטאר לראות במערכת הצדק מערכת העוסקת בשיפוט ללא קריטריונים מוצקים ומוכתבים מראש (אלה מתוארים על-ידי "לשון החוק" ופרשנותה הרשמית) (Lyotard and Thebaud, 1985). לדעת ליוטאר, כל שיפוט נדרש להשוואה בין נקודות מבט מתחרות ובלתי מתיישבות (נקודות מבט אינקומנסורביליות). כל גישה מתבססת על משטר מילים שונה, על אופן שונה של Phrase Genre. אך אין להעדיף משטר מילולי אחד (למשל משטר מילים קוגניטיבי) על פני האחר. תחת זאת יש להביא לידי ביטוי את ההבדלים בין הנרטיבים השונים ולהבליט את אי-ההסכמה ביניהם (ליוטאר, [1983] 1996 ; Lyotard, 1988: 28-44). יש להבליט את העובדה שמדובר בהיגדים לשוניים או תרבותיים שאינם ניתנים לתרגום פשוט זה אל תוך זה (ע"ע דיפרנד).

אם כן, בבסיס הגישה הביקורתית ללימודי המשפט עומדת ההנחה הפוסט-סטרוקטורליסטית כי ה"מציאות" היא תמיד בבחינת טקסט ולכן יש להתבונן בה במונחים של פענוח טקסטואלי. ה"עובדות" (שבהן מתעניין בית המשפט) וה"הוכחות" (evidences) הן כשלעצמן טקסטים מורכבים, המַבְנִים מציאות ומסמנים סדר יום פוליטי, תרבותי ומוסרי – שאותו יש לפענח כדי לצייר תמונה אמינה של המציאות (Berger and Luckman, 1966). מהנחות אלה נובעות מסקנות רדיקליות לגבי אופיו של ה"נכון" וה"אמיתי" שאליו שואף בית המשפט להגיע. אם הנכון הוא טקסט, הרי שהטקסט לובש צורה סיפורית משכנעת: הדבר הנכון הוא הדבר הטוב ביותר מבחינה נרטיבית; ומה שנכון מבחינה נרטיבית, כפי שמגדיר זאת ז'רר ג'נט, הוא התאמה של הקטע הסיפורי לזה שאחריו ולזה שלפניו (Genette, 1982: 127-146). יתרה מזו: שאלת הנכון תלויה בשאלה אם אפשר לספר את הסיפור כך שייצור "נבואה רטרוספקטיבית", היינו שהנקודה הסופית שאליה הוא חותר תשוחזר לאחור באמצעות נקודת ההתחלה שלו. כך אפשר לזהות את הסוף במושגים של מיצוי ההתחלה, או כדברי קירקגור (Kierkegaard) – החיים נחווים קדימה, אך ניתן להבינם רק לאחור. החיים הם מלכתחילה בבחינת טקסט או סיפור, והסיפור הוא שמייצר משמעות באמצעות יחס בין שתי יחידות זמן (ע"ע טקסטואליות).

הנחה זו מתפצלת לכמה הנחות משנה. רונלד דבורקין (Dworkin, 1986), המשתייך למסורת הליברלית, גורס כי יש למקם את השיפוט בשיח תרבותי פלורליסטי. לדעתו, שופטים, עורכי דין וסטודנטים למשפטים פועלים במסגרת "השרשרת הנובליסטית", כלומר במסגרת רצונם לחבר בין המקור הנדון לבין סיפור המעשה המשפטי שקדם להם, במטרה ליצור נרטיב קוהרנטי, אך כזה שייתן מענה למכשולים יצירתיים שהם פרי המפגש החד-פעמי עם המקרה הנדון. משימתו של איש החוק תהיה אפוא פרגמטית. מצד אחד, יהיה עליו לחבר סיפור שיעלה בקנה אחד עם המסורת הסיפורית שקדמה לו או עם המשפט התקדימי; מצד אחר, יהיה עליו לחבר סיפור שישתלב בערכים הדמוקרטיים-ליברליים ובמוסדות החברתיים שבהם הם מעוגנים.

מנקודת מבט רדיקלית שמאלית, ההצעה הליברלית אינה מרחיקת לכת דייה. לפי גישה זו יש לבחון מחדש מה מסתתר מאחורי מתודות של צדק וכיצד עובדות וערכים מתערבבים ביניהם לבלי הכר. טענתה היא שניתוח ביקורתי מגלה סתירות פנימיות בפילוסופיה ובפרקטיקה של החוק. תפיסות מעין אלה קרובות לפרקטיקה של הדקונסטרוקציה ועוסקות בפירוק מתמיד (לעתים נוקשה ומכני מדי) של סמכויות, של מוסדות ושל הליכים שיפוטיים, תוך הצבעה על ההטיה השיפוטית הנובעת מחוסר היציבות של המשמעויות ושל הערכים הנדונים. על אף האטרקטיביות הביקורתית של גישה זו בולטים גם חסרונותיה, ובראשם הרצון לפרק לחלוטין את המציאות הנורמטיבית ולטעון כי היא מבוססת על מאבקים לשוניים ורטוריים גרידא. עם זאת, הגישה מציעה לראות במערכת החוק מערכת פתוחה יותר, שיש בה מבואות סתומים, ניגודים בלתי מתיישבים ואי-מוגדרות הנוגעת לעצם קיומה של שפת החוק כשפה מהותית. שפת החוק מוצגת עתה כתופעה שיש לפענח את כוונותיה (ע"ע אינטנסיונליות).

המחשבה הרדיקלית, הקושרת בין מילים בספרות לבין מילים במשפט וטוענת לפרשנות לשונית-רטורית של טקסטים ספרותיים ומשפטיים, מגיעה לאחד משיאיה בהגותו של מבקר הספרות סטנלי פיש (Fish, 1989). פיש, המבליט במחקריו הבינתחומיים את הזיקה בין פרשנות משפטית לפרשנות ספרותית, ממקם את הדיון בהקשר רחב של אתיקה, סוציולוגיה של הידע, פילוסופיה של הלשון ופילוסופיה של התרבות. לדידו, המוצרים האינטלקטואליים השונים של הרוח מובנים לנו רק במושגים של אמונות או במושגים של קהיליות פרשניות (Interpretive Communities). קהיליות פרשניות אלה יכולות להיות מקצועיות, תרבותיות, לשוניות או אקדמיות. הידע המופק מקבל את משמעותו בהתאם לקריטריונים הפרשניים הנקבעים בידי אותם מוסדות. ה"אמת" היא אפוא האפקט הפרגמטי של קהיליית השיח התרבותי או של הקהילייה הפרשנית. קהיליות אלה הן המעניקות משמעות למושגים כגון צדק, אמת, היגיון, עיקרון, שוויון, קדמה ודמוקרטיה.

גם לשיטתו של פיש, מערכת החוק והשיפוט אינה יכולה להצביע על עקרונות עומק, שהם מעבר לכוח התרבותי-רטורי שנודע לקהיליות הפרשניות. קהיליות אלה מציעות לחבריהן כללי משחק (או משחקי לשון, במונחיו של ויטגנשטיין), שאימוצם מוליד הכרה ב"צדקת" טענותיהם של בעלי הדעה. גם כאן שאלות של ידע אובייקטיבי נחסמות על-ידי מערכות קודמות של אמונות, ערכים או שיפוטים מקומיים, אשר להן אחראיות הקהיליות הפרשניות. קהיליות אלה יוצרות מסגרות של התכוונות המייצרות משמעויות משתנות בהתאם. כל העניין, בלשונו של פיש, הוא רק לאתר את "השיחה התאורטית" (Theory Talk) הנכונה, התואמת את קו הטיעון שלנו ומקנה לו בסופו של דבר את מובנו.

הפרשנות הרדיקלית של הטקסט מעלה בעיה מרכזית: שאלת נכונותה ומוצקותה של התיאוריה שעליה אנו מתבססים בשעה שאנו מפרשים אותו. האם הפרשנות רק מגלה את מה שחבוי (באופן אובייקטיבי) בתוך הטקסט, או שמא היא בוראת את כוונותיו בהתאם למסגרת התאורטית שבה בחרנו להתדיין (Marmor, 1992)? אם האפשרות השנייה אינה רק מציאותית אלא גם נחוצה יותר, מובן כי יש לכך השלכות על החיים ועל אופני התקשורת שלנו. התקשורת לסוגיה – הבין-אישית או המקצועית, תקשורת ההמונים או התקשורת השכנועית (פרסומת) – חייבת להביא זאת בחשבון ולהניח כי כל מובנות וקליטה עוברות דרך תחנות מיתוג אפשריות היוצרות הקשרים (references) ופרשנויות של הנאמר. במובן זה, התקשורת תמיד מטיפה לאלה שכבר "המירו את דתם" ומסכימים למסגרת הפרשנית שהיא מציעה, או מופנית לאלה שאין בידיהם כלים פרשניים כדי לקלוט אותה. במצב זה היא תיפול על אוזניים ערלות, שאינן מוכנות להבין. זהו מקרה קלאסי של היעדר תקשורת. רק החלפתה של "השיחה התאורטית" באחרת יכולה לחדש תקשורת ששבקה.

כינונה של מסגרת פרשנית חדשה תלוי כמובן בהקשרים תרבותיים רחבים, ובעיקר בשאלת כינונו של אקלים ידע חדש, או בלשונו של פילוסוף המדע תומס קון (Kuhn), בשאלת הופעתה של פרדיגמה חדשה של חשיבה, שתיצור לגיטימיות למסגרת החדשה. הידע הופך אפוא לשאלה של כוח: למי יש כוח כדי לכונן קהיליית פרשנות שתזכה להכרה, ועל-ידי כך להשליט את דעתו על ההבדלים ולקבוע את תמונת המציאות? שהרי תמונת המציאות לעולם לא תהיה נכונה או שקרית באופן מוחלט. הוויכוח יתנהל תמיד בין מערכות שונות של אמונות המעצבות מציאות. קביעה זו זוכה למשנה תוקף בחברה רב-תרבותית, שבה מעצם הגדרתה מתקיימים אופני שיח שאינם מתיישבים אלה עם אלה (מאוטנר, 1993, 1995, 1998א, 1998ב).

והערה לסיום: אם נכונה התאוריה על אודות "מות התאוריה" ועל הפיכתה לאירוע פרפורמטיבי ופרגמטי המתפקד בהקשרים משתנים, הרי כלל זה חל גם עליה. זהו כמובן הפרדוקס הרלטיביסטי, השולל בניגוד לרצונו גם את המוצקות של שלילתו. אולם אין זה פרדוקס חדש, ואפשר להפנותו גם כלפי תאוריות אחרות. כך או כך, לא ניתן להבין את המגמה הפרשנית הרדיקלית בתחום החוק בלי להבין מגמות דומות בדקונסטרוקציה של דרידה (Derrida, 1992) או בסוגיית הכוח אצל פוקו (פלדמן, 1990). מגמות אלה מקנות למתודה של לימודי המשפט הביקורתיים את ההקשר שמתוכו הם מובנים.

Gold scales of justice on brown background
bigstock- 40560358